2023 年5 月15 日，最高人民檢察院官網理論研究欄目刊發文章《數字經濟背景下「NFT」的法律屬性與風險治理》（以下簡稱NFT 文），引起NFT 產業相關人士高度關注。
2022 年4 月，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會與中國證券業協會關於NFT 防範相關金融風險的倡議中，在強調存在炒作、洗錢、非法金融活動等風險隱患的同時，也肯定了NFT 作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。
2022 年6 月，上海市發布的《上海市數字經濟發展「十四五」規劃》明確提出「支持龍頭企業探索NFT（非同質化代幣）交易平台建設，研究推動NFT 等資產數字化、數字IP 全球化流通、數字確權保護等相關業態在上海先行先試」，以及「發展區塊鏈商業模式，著力發展區塊鏈開源平台、NFT 等商業模式，加速探索虛擬數字資產、藝術品、知識產權、遊戲等領域的數字化轉型與數字科技應用。」
最近兩年以來，境內外都有一系列NFT 相關案件進入司法領域，結合上述文件的相關規定，可以說關於NFT 技術技術及其應用基本價值已經獲得了政策與司法層面的充分肯定，這可能是我們讀《數字經濟背景下「NFT」的法律屬性與風險治理》的基本基礎。
元宇宙是基於跨生態、跨平台而實現虛擬現實、增強現實與傳統物理現實的融合，數字內容/ 文化創意是實現這種融合的核心要素與橋樑。NFT 產品是對數據資源、算法及數字產品或服務等數字內容進行特定化的技術工具，在數字經濟發展或元宇宙應用中意義重大。
NFT 產品本質上屬於一種數據資源處理和應用工具。從特定元數據來看，可能構成具有權利許可特徵的數字作品，相當於數據處理中的數據；從NFT 技術協議來看，構成元數據進行特定化處理的數字產品，相當於數據處理中的算法；從NFT 產品相關數據、協議算法、內容權益等應用權益來看，構成具有使用價值的數字物品，體現了對數據處理的業務邏輯；從NFT 產品中相關權益相關要素流通來看，構成具有交易價值的數字資產，體現了數據處理中的交易邏輯。
NFT 產品與數字物品、數字資產、數字作品、數字作品相關概念密切相關。要言之，數字內容（數字物品、數字資產）以NFT 產品（數字產品、數字作品）為載體，成為數字經濟條件下元宇宙應用中產品或服務應用的技術工具。
NFT 文從不同層面對NFT 相關法律問題進行了探討，但我們發現對其中有些問題的看法與該文並不盡相同。以下我們以加粗部分內容形式引用NFT 文原文，並對其進行簡要理解。
1、「數字藏品，是指以區塊鏈技術為支撐，對應特定的作品、藝術品、出版物生成的唯一數字憑證，在保護其數字版權的基礎上，實現真實可信的數字化發行、購買、收藏和使用，其核心價值在於數字內容的資產化。」
我們認為，目前為止「數字藏品」本身並不是一個法律概念，至今我們未見有法律文件對此進行定義，上文我們列舉的中國互聯網金融協會等三大協會關於NFT 應用金融風險的行業倡議，以及上海市數字經濟十四五規劃中，都沒有稱數字藏品而是直接稱NFT。而NFT 即Non-Fungible Token，即其本質是一種Token，而NFT 產品則是該Token 與相應元數據結合而形成具有特定應用權益的產品，英文中一般用NFTs 來指代。
如何理解「對應特定作品、藝術品、出版物而生成的唯一數字憑證」？對於NFT 產品來說，並非必須對應特定作品、藝術品、出版物，NFT 產品核心在於其對數字內容或數字權益的特定化，從邏輯上說，某個線上或線下特定物品或特定智能合約調用權益，都可以成為NFT 產品所對應權益，而並非只能對應特定作品、藝術品或出版物。
關於「保護數字版權」，我們已經看到一些NFT 產品，其並不以保護數字版權為目的，比如一些遵守CC0 協議的產品。因此可以說，保護其數字版權也並非是NFT 產品的核心特徵。
那麼從法律性質上如何界定數字藏品或NFT 產品呢？我們看到在數字經濟夥伴關係協定（Digital Economy Partnership Agreement，DEPA）中，有關於數字產品的定義，數字產品是指計算機程序、文本、視頻、圖像、錄音或其他數字編碼的產品，為商業銷售或分銷而生產，並可通過電子方式傳輸（digital product means a computer programme, text, video, image, sound recording or other product that is digitally encoded, produced for commercial sale or distribution, and that can be transmitted electronically）。我們可以看出，NFT 產品是符合數字產品的特徵的，可以認為，NFT 產品是應用於區塊鏈技術的數字產品。
NFT 產品的核心價值是不是數字內容的資產化呢？如果強調資產化是其首要屬性，由於傳統語境下「資產」概念一般是與交易尤其是金融交易相聯繫，會淡化NFT 產品的使用價值功能。NFT 產品首先應當是數字內容的商品化產品化，在這個意義上能夠進行自由流通則構成資產，即NFT 產品首先是具有一定使用價值，其資產化是構建在其使用價值邏輯基礎上。認識和強調這一點對於業界或監管層都非常重要。
2、「數字藏品平台以『數字出版物+ 區塊鏈』為體係而搭建，其中區塊鏈技術的價值在於確權並保證藏品的唯一數字憑證不被篡改，是數字藏品權利價值的根本技術保障」
關於出版物，《出版物市場管理規定》中所稱出版物，是指圖書、報紙、期刊、音像製品、電子出版物。從監管角度來理解，是經營性出版單位對相關內容的出版活動。那麼數字藏品平台是不是以「數字出版物+ 區塊鏈」為體係而搭建呢？所有特定化的數字內容都是數字出版物嗎？
目前多數業界共識是，數字藏品是基於區塊鏈技術對數字內容特定化達到確權目的。數字藏品中基於區塊鏈技術特定化的數字內容，網絡用戶製作、發布、傳播和利用的數字內容在遵守網絡安全法、數據安全法和個人信息保護法以及互聯網信息內容生態治理等相關內容規範要求的前提下，並沒有也不需要經過出版單位另行進行出版操作。因此從這個意義上來說，稱數字藏品平台以數字出版物+ 區塊鍊為體系搭建並不太準確。
3、「數字作品NFT 交易中涉及四類主體：著作權人、鑄造者、平台和購買者。其中，著作權人和鑄造者可能出現身份重合，這也是維繫交易的最理想狀態。但當著作權人和鑄造者身份不重合時，平台的著作權合規治理就尤為重要。」
從邏輯上說，數字作品NFT 鑄造、發行和交易並非必須經過目前所稱的數字藏品平台，用戶只要基於NFT 技術協議即可鑄造；反過來，同一個平台上通常也會有許多不同的NFT 技術協議甚至基於不同的區塊鏈運行底層。因此從這個意義來說，平台並非是NFT 產品發行和交易的必需要素，我們已經在境內外一些應用場景中看到相關實例，比如無聊猿本身，平台並非是必需要素。
在鑄造NFT 產品時，鑄造人需要獲得數字作品著作權許可這是自然的，但是也有兩種情況需要注意，一是有些作品本身已經過了著作權保護期，這種情況下也就不存在需要特別治理的問題；二是除了獲得著作權許可，有時候還需要遵守其他民事法律規定，甚至還需要遵守其他一些法律要求，比如曾經有人計劃將某版人民幣設計圖樣鑄造成NFT 產品，則這其中就不僅涉及著作權，還涉及肖像權以及人民幣圖樣管理規定等。
「當著作權人和鑄造者身份不重合時，平台的著作權合規治理就尤為重要」，我們認為平台著作權合規治理是針對所有NFT 產品鑄造發行和交易的，當著作權人和鑄造者身份重合時，同樣需要對其進行著作權審查，其履行程序與不重合時並無實質區別，有時候甚至比不重合時更容易出現侵權風險。
4、「數字作品NFT 交易中的『版稅』，是作品載體的購買者支付給未必是真正著作權人的數字作品鑄造者，支付的前提是轉售，違背了首次銷售權利用盡原則。比較法上看，這種『版稅』更接近於追續權，而後者在我國立法中並無規定，缺乏法律依據。追續權的智能合約創設，係法外設權，嚴重破壞了交易的平衡性與公正性。因此，被內嵌在智能合約中的『版稅』分成機制，不具備法律效力，平台應在智能合約中剔除此類條款。」
由於NFT 產品本身俱有類似於傳統物權某些特徵，發行方基於NFT 技術協議賦予用戶享有對該數字作品副本的控制權，與傳統用戶對紙質書本的控制權有一定的相似，因此對於銷售可適用知識產權首次銷售權利用盡原則。
而對於目前出現一些交易模式中，原著作權人可獲得NFT 產品後續交易一定比例的分潤，很多平台並未規定是版稅。就算是版稅，是否用權利用盡來解釋也是值得商榷的。傳統版權的交易與授權，是基於傳統有形載體的控制與作品傳播規律的，但是數字條件下，一方面作品的傳播中可能會產生後續創作和改編問題，那麼此時給原創作者分潤是應有之意，另一方面即便是原有物品再交易，邏輯上說原創作者仍然有權以後續傳播和分潤的形式來獲得相應版權收益，而不僅僅只能採取傳統的一次性買斷的形式來實現收益。
5、「NFT 的技術架構只是禁止不特定第三人擅自篡改記載於區塊鏈上的NFT，但是沒有辦法限制運營商或者其他第三人篡改、刪除或者破壞存儲於數據庫中的數字資產；同樣，持有人也無法禁止不特定第三人訪問、複製或者傳播NFT 所映射的數字資產」。
這種理解是欠妥的。按照NFT 技術協議和社區共識，雖然目前很多NFT 產品的元數據確實存儲於發行方自身服務器或平台服務器等中心化服務器，但並不等於發行方或運營商可以隨意篡改刪除或破壞NFT 產品相應元數據。
「持有人也無法禁止不特定第三人訪問、複製或者傳播NFT 所映射的數字資產」，這可能僅僅是針對目前一些平台上發行的某些數字藝術品的模式而言，事實上NFT 產品應用模式決不僅僅是這種「數字藝術品」模式（比如可發行NFT 音樂作品時其不持有NFT 產品的人可能就無法欣賞該作品）；持有人要禁止第三人訪問、複製或傳播NFT 所映射的數字資產，技術上並非難事，這主要需要根據NFT 技術協議特徵和不同應用場景要求而定。
6、「在財產權視角下，消費者對其所購買的NFT 數字資產享有的並非民法意義上的所有權，消費者也不能禁止他人對NFT 所映射的數字資產進行訪問、複製或者傳播。消費者所享有的，只是一項禁止他人擅自篡改記載在區塊鏈上的NFT 之歸屬的排他權。正如登姆塞茨所述，權利的價值決定了所交換的物品的價值。NFT 數字資產所面臨的最大風險在於，NFT 存儲在不可篡改的區塊鏈上，但是NFT 所映射的數字資產卻存在被篡改、刪除或者破壞的風險，此時，消費者即便享有NFT 上的排他權，這一權利的價值也將十分有限。」
這種理解對NFT 產品的認識是非常淺顯的。且不說有些NFT 產品其元數據也是存儲在區塊鏈上的，如上所述，NFT 產品其本質特徵在於基於特定元數據而享有的特定權益，其與特定元數據有關，但相同元數據也可能享有不同的權益。另外，基於技術協議要求，邏輯上元數據是不能隨意更改的更不用說刪除了。
NFT 數字資產是否與傳統物權視角下的所有權有類似之處？上文提到其適用知識產權權利用盡原則，似乎與知識產權的傳統物權載體又有類似之處，但上述表述又否定具有物權類似權利。我們認為，基於可信區塊鏈基礎之上的NFT 產品，基於其共識機制與密碼學原理，用戶享有對該NFT 的控制權，該NFT 本質上是某種資源使用權，且可流通可轉讓，從這個意義上來說，與民法意義上的所有權是非常類似的，與傳統的物權相比其主要區別在於可編程可設計，因此我們可稱之為社會化的「物」。
